“隐形富豪”是今年财经头条热点话题之一。

 

如何通过合法的股权代持、双重代持、甚至多重代持，构建庞大、复杂、难以穿透核查的股权控制关系网络，从而实现“低调、奢华、能量巨大的金融商业帝国梦”，受到很多企业家和资本家的关注。

在公司法实践中，股权代持的现象非常普遍，是一种常见的投资方式。

 

股权代持

是指在经济活动中，实际出资人基于特殊目的与他人约定，以他人名义出资、代为持有本人股权，自己隐藏于“幕后”的行为。

 

在股权代持关系中，代持人为名义股东，依法进行登记，有对外公示的效力；实际出资人为隐名股东，在对外关系上不具有公示股东的法律地位。

 

股权代持的法律依据

我国公司法对股权代持并没有规定。2011年出台了公司法解释三，才对隐名股东与名义股东之间的关系作出了一些规定，有不少法律界人士认为，这是我国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来，正式承认了隐名股东的权利。

 

设置股权代持的原因和意义

实践中，股权代持行为背后的原因多种多样，如有的实际投资人因自身身份原因不得从事商业投资、有的实际投资人因国家准入政策限制而不能直接投资特定行业、有的实际投资人以隐名投资的方式来取得国家优惠政策或更高的经济利润、有的公司为精简股东人数而存在委托持股情形等等。

 

总体来说，可以分为三大类：

 

第一类：为了规避法律、政策规定而发生的股权代持

 

比如：我国法律规定明令禁止公务员经商，公务人员为了规避这一规定而采取他人代持的方式进行投资；或者我国法律对于特定的行业禁止境外投资者来投资，或者对境外投资者设置了较高的门槛，如：稀土勘查、开采、选矿、邮政公司、信件的国内快递业务、义务教育机构，都是禁止境外投资人去投资的，那境外投资者为了规避这一外资准入规定，借用他人的名义来投资公司，因此也就发生了股权代持；还有像上市公司，对关联交易会有限制，为了避免关联交易、减少对关联交易的关注，也有可能发生股权代持；或者有些人本身债务较多，为了逃避债务，避免股权被强制执行，委托别人代持股权；还有就是为了规避公司股东人数上限而进行的职工持股会或者企业工会持股，因为我国公司法对有限责任公司的股东是有人数限制的，股东人数为2-50人，当公司股东人数较多的时候，避免股东人数超过上限也可能会发生股权代持。

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第二类：因公司商业安排而发生的股权代持

比如：为避免股权频繁变动导致繁琐的变更手续、保持股权稳定而发生的代持；或者公司创立的过渡阶段，为预留一定股份将来用于员工股权激励而发生的代持.

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第三类：基于其他原因发生的股权代持

比如：实际投资人身份敏感或出于保护自身隐私需求而发生的代持；或者基于身份关系的代持，如父母出于财产分配考虑将股权登记在子女名下，或基于夫妻身份的代持等等。

 

股权代持的合法性

 

股权代持涉及的法律问题其实很复杂，股权代持虽然有了法律的明确规定，但并不等于说所有的股权代持都合法有效。

 

我们先看一下公司法解释三的规定

 

《公司法解释三》第二十四条第一款规定：

有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

 

根据这一规定：我们可总结出股权代持关系要合法有效的成立，必须具备三个要素：

 

（1）名义股东与实际出资人签订了代持股的协议书；

（2）实际出资人履行注册资金的出资义务；

（3）代持股协议不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形。

 

如何理解“代持股协议不存在合同法第五十二规定的合同无效的情形”

 

代持股协议也是属于合同的范畴，当然也要受合同法的约束。

 

《合同法》第五十二条规定：

 

有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

 

在股权代持关系中，存在违反《合同法》第五十二条规定上述任一情形的，股权代持协议会被认定为无效，如实际出资人为公务员等特殊主体，因为公务员法明确规定公务员禁止从事营利性活动，如公务员为实际投资人，符合合同法第五十二条第5款的规定，该股权代持协议无效。

 

还有前面我们提到的，有些行业是禁止外商投资的，如外商作为实际投资人，投资了法律禁止其投资的行业，同样，这种股权代持协议违反法律、行政法规的强制性规定，也是无效的。

 

针对合法有效的股权代持应符合的要素，前文具体分析了第三个要素，不存在合同无效的情形，其实对于第一个要素签订了股权代持协议，说起来很简单，其实最终隐名股东的身份能否被认定，股权代持协议，也起了很大作用。

司法实践中，也有不少案件因为实际出资人与名义股东之间基于特殊原因（如亲戚、朋友关系等），在进行股权代持行为时没有签署股权代持协议或所签署的代持协议约定不明，双方发生纠纷时名义股东否认代持关系的存在，导致实际出资人的隐名股东身份难以被确认。最终可能根据具体案情的不同被认定为借贷关系、委托投资关系、股权转让关系等。

 

实际出资人也就是隐名股东，那这是不是意味着公司的其他股东必然不知道隐名股东的存在

 

实际出资人的“隐名”并不意味着公司及其他股东必然不知道隐名股东的存在，而是指隐名股东的姓名不在股东名册、公司章程或工商登记材料中记载和体现。

 

事实上，股权代持可以有两种表现形式：

 

第一种是名义股东完全以自己名义持股，不表明代持关系。

 

第二种是名义股东持股时表明代为他人持股，名义股东既可指明实际出资人，也可不指明实际出资人，仅表明代持关系的存在。

隐名股东变成显名股东的途径

最理想的是，与显名股东和公司的其他股东协商一致后，依法办理工商变更登记手续，成为显名的股东。

 

但是在司法实践中，通常也会出现显名股东不配合或者公司其他股东不同意的情况，通常就需要通过提起确认股东资格的诉讼来解决。

 

但是，公司法解释三也有规定，如果没有征得公司过半数股东同意的，隐名股东要求显名的诉求，也得不到法院的支持。这也是股权代持存在的风险之一。

 

 

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